勿庸讳言，繁荣的中国也并非外国投资者无忧的天堂，正如一个硬币的两面一样，外国投资者在中国的投资路途中也充满了荆棘。虽然中国的经济增长迅速，经济发展取得了巨大的成功，1但中国整体上仍然处于一个史无前例的转型期，从经济角度看，中国的经济是一个典型的转型经济，不免带有转型经济的某些弊端，欧洲复兴开发银行(the European Bank for Reconstruction and Development, ‘EBRD’)在《2005年度转型报告：在转型国家经营》（“Transition report 2005: Business in transition”）在对欧洲转型经济国家的调查报告中指出，经营管制的高成本，低质量的制度体系，脆弱的财产权保护和不稳定的宏观经济环境是此次调查中暴露出的，在转型经济国家经营过程中面临的最重要障碍。2所有这些“障碍”在中国同样存在，加之中国经济的主体角色，即国有企业，在中国经济生活中的多重、复杂的身份和作用，使得中国经济环境的风险充满多种风险；从社会角度看，中国社会总体上出现了由传统社会向现代社会的转型，逐渐形成了多元化的利益体系和价值体系，但社会环境从总体上看仍然是东方式的，而这种东方式的社会环境在多大程度上能够与西方舶来的市场经济相契合，仍然在研究之中。外商投资者，特别是基于西方社会文化成长起来的投资者，在中国的文化环境包围中，能否念好“外来的经”也存在挑战。从法律角度看，中共十六大报告和国家有关政策显示，中国正在努力建设一个法治化的社会主义国家。这说明，中国目前仍然不是一个法治化的国家。总体上，中国目前以及今后不短的一段时期内，中国将处在“亚法治社会”或“前法治社会”向法治社会过渡的路途上，而相对于非法治社会和完全法治社会，这种过渡性的法律环境所带给外国投资者的法律风险将是最大的。更何况，从微观制度上看，作为外商投资主流模式的合资企业（joint venture）等制度本身即蕴涵着大量法律风险。3
外商在中国投资者的过程中，一般非常关注经营风险，也非常善于处理和控制经营风险。一方面有实力的外商大多具有较强的经营能力和经营风险判断优势，自然对经营风险较为关注，另一方面，国际和国内对外商投资经营风险的认识和研究也比较成熟，有助于各方对外商投资经验风险的判断，最后，更重要的是，经营问题在世界各国具有相当大的共通性，外商在异域文化、社会和经济环境中积淀的经营经验在中国大多仍然是适用的，所以外商一般对经营风险非常敏感，并且控制的也比较成熟。但是当我们将目光转移到法律风险时，呈现在我们面前的则是另一幅图景。外商对在中国投资过程中的法律风险普遍关注不够，或者即便对法律风险的考察和研究投入很大精力，但在认识深度和认识的真实度上尚存在很大距离。在外资进入中国的初期，外商的数量不多，它们大多是通过与中国政府的特殊桥梁和渠道而借助政府和中方合作伙伴的力量来进入中国的，除了关心政府是否对其财产进行无偿国有化以外，对具体的法律风险关注和认识并不多。随着外商投资历史的延伸，越来越多的外商开始关注法律对经营的影响，但更多的是在中国法律变动和新制度中寻找投资机会，对法律风险关注日增，但总体上仍属薄弱。据日本《读卖新闻》中国市场战略调查，仅有14%的日本企业认为要加强在中国合资企业的风险管理。另外，对台商判断大陆投资环境影响较大的台湾电机电子工业同业公会对中国大陆投资环境与风险评估中，经济和经营风险的比重为55％，而法律风险的比重仅为35％。台湾电机电子工业同业公会将台商投资中国大陆的成功经验具体概括为“五认”，即认识中国，认同文化，认清体制，认知环境，认定风险。“风险”在台商那里仍然是末位的考虑。日本和台湾对法律风险的忽视在某种程度上是容易理解的，因为日本和台湾都基本秉承东方文化的经营理念，正如哈佛大学国际发展研究所（Harvard Institute for International Development, HIID）所长德怀特·珀金斯所言，东方文化中开展商业，更多的是基于一种个人信任关系网展开的，在与一个人做生意之前，你必须与其相识相当长的时间。通过这一过程，人们得以确定你是什么人，你的目的是什么，你是否值得信任。这就是传统的方式。在亚洲，商人通常不太关心法律在经营中的作用。这样一来，你不得不在商业交易中找到法律的替代物，不得不找一个替代的方法以赢得信任的关系——你可以依赖的人、个人的传统联系——家庭，还通过家庭向外延伸，当然最终在整个世界形成超越家庭的关系，但是，这种关联是建立在个人信任之上的。这些企业在中国投资依赖的更多是“市长”而非“市场”，走的是“人情路线”而非“制度路径”，这种情况下对法律以及法律风险的忽视一定程度上是必然的。相比之下，欧美投资者更加关注投资过程中的法律风险，但是欧美企业是在英美法环境的浸泡中生长的，相比日本、台湾企业，它们虽然习惯性地投入很大人力、物力，但对中国特殊法律环境可能对投资带来的法律风险的认识却始终有点隔膜。一方面，很多外商过多地关注和依赖法条，把各种法律规定视为判断法律风险的全部线索，陷入分析法学和概念法学之中而不能自拔。但由于中国法律制度目前极不完备且大多是粗线条的，而且现有的法律规定，特别是规章类，往往又存在诸多冲突，因此，法条虽然是构成法律环境的细胞和主体，但并非全部，单单分析各部门发布的法律规定还不能对法律风险有一个深入准确的判断，还需要诸如各类形形色色的政策、咨询意见、行政实践、司法判例等等诸多信息的补充，才能还原出一个真实的外商投资制度约束条件。另一方面，外商对投资过程中的中国特色的法律风险的认识尚处于雾里看花阶段。中国是一个非常独特的国家，这其中突出的一点就是中国的很多制度是别具特色的，比如复杂的土地制度、法人财产权制度、财产公有制、国有企业制度等等，这其中任何一项制度都蕴藏着多种法律风险，但又足以令外国投资者甚至是外国律师费解。另外，外国投资者普遍对中国政府、社会的真实运行规则（即所谓“潜规则”）缺乏深入了解。当然，要求一个普通的外商熟谙此道也是不合理的，但却又是必须的，因为正是这些“潜规则”决定着经济与社会的运作，决定着外商投资面临的大环境。违反这些规则甚至比违反正式的法律，后果更加可怕，轻者可能导致经营四处碰壁，重者可能被罚款，再重者可能直接被逐出中国市场，这同样是一种较大的法律风险。
正如著名风险管理学家艾瓦尔德所言，“任何事情本身都不是风险，世界上也本无风险。但是在另一方面，任何事情都能成为风险，这端赖于人们如何分析危险，考虑事件。”中国特殊的法律环境和社会环境本身并不是风险，仅是蕴藏风险的温床。如果外国投资者能够认识、了解、洞察在华投资过程中各环节隐含的法律风险因子，结合中国特殊情况，加以分析考虑，运用科学的风险管理方法，完全可以有效地将风险因子控制在休眠状态，避免法律危机的实际发生。借用CEO宗师杰克·韦尔奇所言，法律风险本身并不可怕，可怕的是面临风险而不自知。中国特殊法律环境隐含的风险因子是否转化为外商投资中的实际风险，端赖外国投资者对风险因子的认知程度和对待方式，这其中风险认知又是首要的，而本书的首要目的恰恰就在于此。
作者为中国大成律师事务所律师，本文选自李寿双新著《中国外商投资法律环境与风险》，此书由中国法制出版社出版。
1.1978-2001年中国经济的年均增长率为9.4%。世界银行2005年11月份发布的《中国经济季报》预计2005年的GDP增长率为9.3%，2006年为8.7%。中国仍然是世界上经济增长最快、最富有活力的地区之一。
2.Id.
3.参见Geringer, Kogut, Killing等学者的相关研究。Geringer, J. M. & C. A. Frayne (1990). Human resource management and international joint venture control: A parent company perspective. Management International Review 30:special issue, 103–20. Kogut, B. (1989). Why joint ventures die so quickly? Chief Executive, May/June, issue 51:70–73. Kogut, B. (1988). A study of the life cycle of joint ventures. Management International Review, special issue. Killing, P. (1988). Understanding alliances: The role of task and organizational complexity. In: Cooperative Strategies in International Business. Eds F. Contractor & P. Lorange. Lexington: Lexington Books.
2007年6月20日 星期三
