2月27号，北京天则经济研究所邀请了在京的一些重量级经济学家和法学家，召开茂化实华停产风波学术研讨会，讨论中国石油体制改革问题。以下为研讨会实录。
浦志强：
关于反垄断法我们也关注了很久，由于没有反垄断法，在前一段时间我不得不用反不正当竞争法打一个官司，用的比较费劲。我比较赞成保先生所说的一个常识的问题，如果说七、八年的时候中国还需要有一个真理标准问题讨论的时候，现在我们大家所面临的问题就是尝试以下的问题，就是说是不是构成垄断，是不是构成强迫交易，是不是构成一种不公平交易，这样一种情况我想所有人都会看得很清楚，就是说我开车到中石化加油站，我可以不满意这个价格，除非你这个车可以烧水，水炼油这个技术没有发明出来，就是说我只能去这个地方加油。手机可以不用，我现在一个月打两千多，我觉得也确实是很累，但是你可以送鸡毛信，如果说效率可以接受的话，你自然可以去选择，你要么选择它，要么选择别的。所以，这样来讲，我们对于今天我们所分析的这样一个个案是否构成垄断，大家其实不需要下这么大的功夫，一定是构成垄断。刚才杨老师所说的公司法上的关联交易问题，现代企业运营，从民商角度来讲企业自由，意识自治，并不反对关联交易，没有关系，没有关联，可能也很难真正达成生意，关键是要通过关联交易的方式违反一个自由竞争的原则，是否构成产品或者是利润中心的转移，我们现有的上市公司经常是大股东来把上市公司作为提款机，用担保或者是其它关联交易的方式来转移利润，当它需要来增发配股的时候会需要大股东给它很多的好处，让他把报表做好。这些都是严重损害公平交易和中小投资者利益，损害公共利益的行为，在这样一个行为监管方面，我们的人民政府没有能够为人民利益着想，至少在很多情况下是缺位的。关于行政诉讼问题，刚才提到的几件事情，我觉得可以回答出来是不可以做的，因为行政诉讼是需要某一个具体的行政机关，履行法律授予它的行政处罚或者是行政管理行为，这一个管理行为实施过程当中，如果某一个相对人认为这样一个管理行为损害了自己的利益，可以根据行政复议法和行政诉讼法规定，向上一级管理机关进行复议，提出行政诉讼，行政诉讼还在的话，有可能提出赔偿的问题。可以发现在两个上市公司之间这样一个上下游企业交易过程，似乎表面上没有行政行为存在，不是任何一个机关管理行政事物，管理民事主体，管理被管理者这样一个行为。所以，行政复议和行政诉讼角度通通行不通。面对这样一个问题怎还做呢？我想既然政府唯一的目的是为了使人民的福祉得到保护，政府不应该有自己的利益，那么谁来限制政府的利益？谁来限制政府寻租的可能？实际上会不可避免的扩展到一个更大的层面上去。现在中国人好象比较喜欢英雄，最近的电视连续剧是汉武大帝，在此之前有康熙、雍正，我没有一集看汉武大帝的，为什么呢？我原来学历史的，我对他非常不满意，他杀人非常多，在此汉朝积聚的财富已经被他挥霍光了，从盐铁专营从这时候开始，为了战争，为了满足朝廷这样一种花钱的需要，然后他要介入这样一种经营。凡是一个人你告发了邻居商人的财产你可以得到一半，就是这么一种情况。所以，我们历来民众这样一种心态，各个方面来讲可能都使得我们现在所面临的困境有它的历史原由。既然已经构成垄断，我们认为这是一个常识的问题，看这些垄断企业是不是保护国家利益了呢？是不是对民众有一个反哺的行为呢？应该说没有。作为律师我比较关心这样一个情况，北京在去年年底的时候，有一家律师事务所三位合伙人被北京市第二中级人民法院判决赔偿800万元损失，是因为在调查当中不够尽职，委托人是跟石化行业沾边的企业，就是在一个地产项目当中，委托一个律师事物所出具法律意见书，打了一个亿过去，请问哪个人可以这么做呢？有没有这么充裕的资金去做呢？我想即使有，他们也不会做，因为这个钱很多是他们辛苦赚来的，为什么沾上石化、电信，他们可以这么做呢？是因为他们有一个非常不费劲就可以拿到的钱。还有，既然我在其它石油之外垄断行业，我做任何生意都比做石油要赔钱，我干吗要去做那些企业呢？我既然在其它行业为了多种经营，主辅分离，我可以通过花一个亿的钱，得到自己的好处，为什么不这样做呢？所以，我们完全有理由去合理的怀疑，就是他们赚钱了，他们怎么用。那么，现在说到这个东西之后，刚才张曙光老师所说要避免两败俱伤的问题，其实在这样的一种博弈中间不可能两败俱伤，因为石化太强大了，它就是有一个足够的力量认为只有你死，不可能有我任何风险，你不是说你不想接受这个定价吗？我重新做一套。你这个电信搞的不好的话，我重新再铺一套电缆，花几百亿没有关系，也能够拉动内需，我们GDP就可以上来了，经济增长率很多情况是一个怪圈。
所以，我说一个具体的问题，借助刘凯湘教授说的民商法这样一个渠道怎么判断现在这个事情怎么做。也许今天会议没有这样一个主题，我想到了就随便说一下。因为材料非常有限，没有看到具体的交易合同，但是仅仅就眼下这些情况来讲，我们假设它是一个平等的交易，就是说茂化实华可以争取或者是主张一个平等地位的话，实际上我们看整个情况的简介，双方交易的过程有这样的情况，一个是在民营企业控股之前，是按照2002年5月份中石化集团所规定的一个价格，那么这个价格我相信前一家上市公司，就是茂化实华在民营控股之前作为上市公司，这样的一个价格，中石化所规定的一个价格，因为他们都是一家，我们可以怀疑，应该说这个价格可能不够很高，或者是差不太多，至少是两家企业可以平衡的了，总之可以接受，茂化实华毫无意义，因为它就是下级。到了2003年9月份之后，茂炼股份修改了原材料的公式，使原材料大幅度上涨。进入2004年，茂化实华多次向茂炼股份提出抗议，但是没有其它有效的办法。下面是2004年3月经过协调，双方各退一步，确定了当年新的价格公式，一季度确定的价格公式是不是形成了一个合同，形成这个合同之后进入四月份以后，就是需要有一个重新磋商的过程，假设中间可以往前解释，就是说如果能看到这个合同究竟是什么样的，就是看到最后在没有达成新协议情况下，双方原材料供应按照什么条款执行。如果能够确定一个合同模式是在什么样的水平线上，这个时候要考虑停止供货是不是构成违约，假设构成违约的话，那么茂化实华可以通过一个诉讼的方式来追究它的违约责任，按照现在合同法第133条还是113条规定，就是违约责任包括赔偿损失，这个损失包括合同正常履行情况下守约方应当可以获得的利益。你在这样一个市场变化过程当中，这样一种情况通过这个是可以找到的。那么，关键就是说在于通过这样一个案例的操作和研讨，应该是可以能够引发社会对于反垄断法出台的这样一种推动，以及社会垄断行为逐渐做大以后，它的一种很可怕的背景。其实，我想中石化和中石油再着急，再这样去吞并，哪怕他们合成一个，也不可能抗衡国际上石油公司，也是一个散户，等到人家想治散治乱的时候。现在的大股东进入这样一个产业，未必不是想搭一个石油垄断的便车，现在所丧失掉的极有可能是因为你的对手太大了，因为不讲理使得应有的利润被分割掉。那么，在这样一种情况下，这个和成本3亿元价格的分配，我们可以认为2003年9月新的价格肯定是不合理的，2002年5月那个原有的价格是不是就合理了呢？可能也未必合理。那么，我们现在所遇到的问题，定价按照所有的方式，由于王老师的法律没有出来，也就是说现在按照所有的方式其实都不能解决。刚才说过由哪个部门来管？可能哪个部门都想管，但是真管的时候，其实很大程度上也会有一种寻租的可能。还有一个问题，比如说火车票到点调价，年年听证，哪年都听成了。
盛洪：
谢谢浦律师，整个案子之外有一个背景，能够达成为什么有这么一个和约，这个和约是否达成也是有问题的。
浦志强：
我接着说一下，如果说2004年3月，双方各达成一个价格公式的话，约定了一季度新的价格公式，往前推，2004年，你看是这样的，现在我们说这个具体思路，一季度的价格公式是茂化实华看起来表面上可以接受的。但是，进入四月份之后，茂炼股份告诉茂化实华原来的价格按照2003年9月份的价格执行，这个是按照一个新的合同要约，第一个季度2004年3月说好一吨多少钱，是三千块钱，到三月份的时候说按照三千五执行。那么，新的要约没有达成，按照什么方式来做，停止供货是什么情况，还是要回到王老师研究的领域里面去。
