中国大陆的外国投资者往往求助于仲裁条款，作为处理争议的安全选项，他们会选择一家外国仲裁机构进行听证并做出裁决。

这种选择基于这样一种假设，即境外的仲裁机构能给出中立而且可预知的结果，风险因此可以得到管理，争议往往可以提早解决。大体上，在中国法庭是不可对外国仲裁裁决提起上诉的，因此任何仲裁裁决都是最终裁定，并在法律上具有强制力。

然而近期的众多决定表明，在决定仲裁条款是否有效时，中国法院一直在适用当地法律。

一份商业合同的适用法律，本身要由合同条款明文指定。但仲裁协议在法理上不同且独立于范围更广的商业合同，这一点没有得到普遍重视。

这意味着，仲裁协议和实质性的商业合同可能有不同的适用法律。为仲裁协议选定适用法律是很不寻常的。

这通常不是什么问题，因为在涉及仲裁协议的法律问题上，适用仲裁地法律是普遍采用的国际惯例。

令许多商业当事人惊讶的是，中国的法院一直在适用不同的法规。在去年的一个案件中，某法院裁定，仲裁协议的适用法律应与范围更广的合同的适用法律一致。对某些商业协议而言，这种裁定让仲裁协议失去了法律效力，包括那些使用国际商会(International Chamber of Commerce)推荐的标准文本的协议。国际商会是最大的仲裁机构。

相反，比如考虑在巴黎让国际商会进行仲裁的某一方，可能突然被迫进入中国的法院诉讼程序。这可以被用来拖延时间。这是许多合同起草者忽略的问题。

幸好有了改变的迹象。最高人民法院最近公布了《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释（征求意见稿）》。其中一条明确规定，在决定涉外仲裁协议的有效性时，应该适用仲裁地法律。

这一建议若被采纳，将使许多仲裁协议得到强化，因为对仲裁协议合法性的异议，将由仲裁国的法律决定，而未必是中国的法律。这将推动中国朝公认的国际惯例方向迈进，并有助于使商业协议产生可预见的结果。

作者是贝克·麦肯思国际律师事务所(Baker & McKenzie)香港办事处合伙人。

( 作者：安德鲁·阿寥比(Andrew Aglionby) 2006年4月19日 星期三  译者/李裕)