人不能两次踏入同一条河流。面对转轨时期不断恶化的治安状况，我们应该反思我们的制度设计，找出制度体系中存在的缺陷。可是，这样一个富有建设性的话题由于娱乐性的需要而变得支离破碎。绝大多数现场的观众都反对“恢复”收容遣送制度，并没有认真听取我关于违法行为矫正制度的表述。我反复强调，在我国现有的行政责任和刑事责任中，都包含有限制人身自由的规定。之所以进行这样的制度安排，目的是为了保护整个社会的公共利益，保护守法公民的合法财产和人身安全。现在公众之所以对社会治安状况感到无奈，是因为我们的制度设计在一些环节存在着缺陷，对轻微违法的行为人，在解除限制人身自由的强制措施之后，并不能保证他们不再从事违法犯罪行为。具体而言，我国《治安管理处罚法》等法律规范对破坏社会治安秩序的行为人，可以采取拘留、劳动教养等强制措施，但是在行政拘留之后，不能保证行为人不再从事违法活动。换句话说，短暂限制行为人自由的处罚，并不足以消除社会危害，从而彻底解决社会治安问题。在我国刑法和刑事诉讼法中，规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑等刑罚，刑事案件侦查机关可以采取拘传、刑事拘留、逮捕、监视居住、取保候审等强制措施，但这些刑罚和诉讼强制措施只适用于犯罪嫌疑人和构成犯罪的行为人。对轻微违法人员不能采取刑事强制措施。对那些“小错不断、大错不犯”，不构成犯罪的行为人，在采取行政拘留措施之后，他们可能还会在其所在地继续从事小偷小摸等违法行为。很显然，在我国现有法律制度中，缺少违法行为矫正重要环节。劳动教养制度可以通过限制人身自由、劳动教养的方式，矫正违法行为。但是，劳动教养制度存在着违反宪法的嫌疑，因为公安机关未经司法审判就剥夺了公民的人身自由。在废除劳动教养制度之后，对违法行为人的矫正制度存在着明显的空白。而收容遣送恰恰可以弥补法律上的漏洞，从根本上解决社会治安问题。
然而，过去的收容遣送制度存在着极大的缺陷：一是法律规范的效力等级较低，与我国的宪法和法律存在着结构上的冲突。收容遣送只是国务院颁布的行政法规，违反了《立法法》中关于限制人身自由只能制定为法律的立法规定。二是缺乏司法审查制度，公安机关的权力不受节制，在执法过程中容易出现侵害公民权利的现象。三是在法律资源的配置方面存在严重的问题，违法行为人所在地的公安机关承担责任太大，而行为人户籍所在地政府部门却不需要承担责任。
要想从根本上发挥收容遣送制度的作用，必须克服上述缺陷，彻底改造我国的收容遣送制度。笔者主张在未来的《违法行为矫正法》中，着重解决下列问题：首先，必须建立司法审查制度，将收容遣送提交司法机关裁决，如果司法机关认为采取其他强制措施，可以进行违法行为矫正的，应当作出不予收容遣送的裁决。在时机适当的时候，可以把司法审查扩大到行政拘留，从根本上建立权力制衡机制，防止公安机关在执法过程中滥用权力。其次，必须增加收容遣送的透明度，防止随意扩大收容遣送的范围，侵害违法行为人的正当利益。第三，应当改变重视强制、忽视矫正的做法，把收容遣送作为手段，而把矫正作为收容遣送的目的。我们应当承认收容遣送是一种强制性措施，它不同于自愿接受救助的社会福利措施。收容遣送是依靠国家强制力有限度限制人身自由的行为。被收容遣送的行为违法行为人必须接受社会矫正措施。收容遣送是一个强制手段的两个不同的环节，收容之后应当尽快提请司法机关作出裁决，如果司法机关认为应当遣送回原籍，那么应当由行为人户籍所在地的政府部门负责接送违法行为人，并且承担看护责任，对其进行社会矫正。不少人反对笔者的主张，认为在逐步取消户籍制度，落实公民自由迁徙权的大环境下，收容遣送可能会违反宪法的规定，侵犯公民的基本权利。笔者认为，任何制度设计都必须考虑到国情。在我国各地生产力发展极不均衡，如果不实行收容遣送制度，而是由违法行为所在地的公安机关进行矫正，那么必然会增加案件发生地公安机关的责任，形成事实上的不公平。譬如，广东有6000多万人口，可是外来人员却有上亿之多，广东本身的警察力量远不足以应付各种违法行为。只有让违法行为人户籍所在地的政府机关负起责任，承担违法行为社区矫正的义务，才能实现执法资源的合理配置。有人担心那些外出务工人员较多的省份，可能因为接受被收容遣送的人员太多而不堪重负。其实这是一种隐形歧视心理，绝大多数外出务工人员都是奉公守法的公民，他们不可能因为违法而被收容遣送。还有一些不谙世事的评论者认为，既然被收容遣送的人很少，那么如何解决社会治安问题呢？这种提问的方式其实已经让作者掉进自设的陷阱中。既然被收容遣送的人很少，那么这一制度怎么会大规模侵犯人权呢？被收容遣送的人很少，说明绝大多数外出务工人员都是守法公民，按照法律规定他们不可能被收容遣送，既然如此，这项制度怎么会侵犯公民的自由迁徙权呢？
在法律体系中，教育、预防和惩治制度缺一不可。在法律制度设计中，如果能够将教育、预防和惩治有机结合起来，那么就可以在一定程度上减少违法犯罪行为，维护社会治安秩序。收容遣送作为一种强制措施，具有惩治违法行为人的功能，遣送到户籍所在地由当地政府采取矫正措施，可以对行为人再次违法产生一定的预防和教育作用。如果我们没有系统地看待这一制度，只选取其中的一个环节来加以批判，那么就损害了这一制度的内在价值。如果因为历史上这一制度曾经被滥用，而讳疾忌医，那么不可能从根本上改善我国的社会治安状况。
身份社会向契约社会转化的历史过程中，我们没有其他更好的制度可以借鉴，我们必须立足于本土，构建自己的法律体系。在这个过程中我们尤其要注意民情民意，体察公众的感受，并且在发展民主政治的基础上，为每一个群体、每一个阶层提供应有的话语权。在讨论收容遣送这一制度的时候，某些年轻人流露出来的暴戾心态令人不寒而栗。当报社通过调查统计，得出60%以上的公众赞成恢复收容遣送制度的时候，这些年轻人主张让那些赞同收容遣送制度的人首先被收容遣送。这些人的思维方式和霸道行径，将会给中国民主政治的发展带来许多变数。我们一定要从制度上确保每一个公众都有自由表达自己意见的权利，决不允许少数人成为所谓的意见领袖，霸占媒体强奸民意。
基于对政府的恐惧，各国通过宪法和法律设计一系列的制度，控制政府的权力。但是，为了社会发展的需要，我们在有时不得不让渡自己的一部分权利，赋予政府机关必要的强制力。我们不能因为对政府的仇恨，而破坏或者怀疑一切赋予政府权力的制度，更不能因为某项制度在执行过程中出现偏差，而彻底否定这项制度。公安机关和少数民政机关在执法过程中之所以侵犯人权，原因就在于缺乏社会监督、司法监督。如果能够增加执法的透明度，并且通过司法审查的方式限制执法机关的权力，那么就可以有效地避免这项制度所带来的危害。有些善良的人主张通过教育培训提高公民的素质，减少违法行为。从道理上来说完全正确。但是如果不将那些屡教不改的违法人员收容遣送，怎么对他们进行教育培训呢？面对一项维护社会治安的制度，我们不能进行情绪化的批判，而应当找出其中的缺陷所在，及时加以改进，并且采取各项措施严格执行这一法律制度，确保公民的利益真正得到维护。
随着各地生产力发展水平不断提高，特别是随着我国大规模定向的人口迁徙现象逐渐减少，收容遣送制度应当真正成为历史。到那一天，我们再来探索适合中国发展需要的科学的法律制度。
作者单位:中南财经政法大学教授
感谢作者惠稿!
